I. Approche politique générale

La loi fédérale sur l'examen des investissements étrangers (LEIE) nouvellement adoptée vise à empêcher les acquisitions d'entreprises suisses par des investisseurs étrangers lorsque ces acquisitions menacent ou compromettent l'ordre ou la sécurité publics de la Suisse, tout en maintenant l'ouverture générale de la Suisse aux investissements étrangers. L'approche suisse est délibérément étroite par rapport aux régimes d'IDE de la plupart des autres pays de l'OCDE : seules les acquisitions du contrôle par des investisseurs étatiques étrangers dans des secteurs critiques pour la sécurité sont soumises à approbation. Les investisseurs étrangers privés ne relèvent pas du champ d'application de la LEIE. La nouvelle LEIE ne remplace pas les régimes sectoriels préexistants de contrôle des changements de contrôle ou les réglementations relatives aux IDE (par exemple, concernant l'immobilier résidentiel ou le secteur bancaire et des assurances). Ces réglementations sectorielles continueront de s'appliquer en plus de la LEIE.

II. Quelles transactions sont soumises à approbation ?

Les acquisitions d'entreprises suisses actives dans des secteurs critiques spécifiés de l'économie suisse par des investisseurs étatiques étrangers doivent être notifiées et sont soumises à approbation avant leur réalisation.

Les investisseurs étatiques étrangers comme seuls destinataires

La caractéristique centrale de la LEIE est qu'elle ne s'applique qu'aux investisseurs étatiques étrangers. Ceux-ci comprennent les organes étatiques étrangers, les entreprises dont l'administration centrale se trouve en dehors de la Suisse et qui sont contrôlées directement ou indirectement par un organe étatique étranger, les sociétés ayant la capacité d'acquérir qui sont contrôlées directement ou indirectement par un organe étatique étranger, ainsi que les personnes physiques ou morales agissant pour le compte d'un organe étatique étranger.

En revanche, les investisseurs étrangers privés ne sont pas couverts. Bien que cette limitation reflète une politique visant à maintenir l'ouverture de la Suisse aux investissements étrangers, elle peut néanmoins soulever des questions d'interprétation dans la pratique : par exemple, les investisseurs étatiques parrainant ou ancrant des fonds de private equity ou les joint-ventures impliquant des entités gouvernementales peuvent nécessiter un examen approfondi.

Comme dans d'autres régimes d'IDE des pays de l'OCDE, le Conseil fédéral peut exempter les investisseurs de certains États s'il existe avec ces États une coopération suffisante pour éviter les risques pour la sécurité.

Entreprises cibles

La LEIE s'applique aux entreprises inscrites au registre du commerce suisse, indépendamment de leur forme juridique, de leur organisation ou de la localisation de leurs actifs. Le concept d'« entreprise suisse » inclut les filiales suisses de groupes étrangers.

Types de transactions

La LEIE reprend le concept de droit de la concurrence d'« acquisition du contrôle ». Elle couvre les fusions, les acquisitions de participations et les arrangements contractuels établissant le contrôle. Par conséquent, les participations minoritaires sans droits de contrôle échapperont généralement au champ d'application de la LEIE. Le recours au concept de « contrôle » rend les droits de gouvernance et les vétos dans les conventions d'actionnaires potentiellement déterminants pour établir si une transaction est notifiable.

III. Quels secteurs sont couverts ?

La LEIE spécifie les secteurs critiques pour la sécurité couverts et établit des seuils quantitatifs pour déterminer quelles acquisitions sont examinées :

Secteurs hautement sensibles (seuil : 50 postes à plein temps ou CHF 10 millions de chiffre d'affaires annuel) :

• Fabricants de biens de défense et à double usage d'importance décisive pour la capacité opérationnelle de l'armée suisse, d'autres institutions fédérales chargées de la sécurité de l'État ou de programmes spatiaux (soumis à des contrôles d'exportation) ;
• Exploitants d'infrastructures énergétiques et hydrauliques critiques (réseau de transport d'électricité, centrales de production d'électricité ≥100 MW, gazoducs à haute pression, fournisseurs d'eau desservant >100 000 habitants) ; et
• Fournisseurs de systèmes et services informatiques clés liés à la sécurité pour les autorités publiques.

Autres secteurs critiques (seuil : CHF 100 millions de chiffre d'affaires annuel) :

• Hôpitaux universitaires et hôpitaux de soins généraux offrant une prise en charge centralisée ;
• Entreprises pharmaceutiques (recherche, développement, production, distribution) ;
• Exploitants d'infrastructures de transport importantes (principalement les ports et les aéroports) et d'infrastructures ferroviaires ;
• Exploitants de centrales de distribution de denrées alimentaire importantes ;
• Exploitants de réseaux de télécommunication ; et
• Exploitants d'infrastructures des marchés financiers d'importance systémique et banques d'importance systémique.

Le Conseil fédéral peut soumettre à approbation d'autres catégories d'entreprises pour une durée maximale de 12 mois (renouvelable une fois) si la garantie de l'ordre ou de la sécurité publics l'exige.

IV. Examen au fond

La LEIE prévoit que la transaction sera approuvée s'il n'y a pas lieu de penser qu'elle menace ou compromet l'ordre ou la sécurité publics.

La LEIE énumère des facteurs indicatifs qui seront pris en compte dans l'évaluation :

• L'historique d'un investisseur étranger en matière de sécurité ;
• Les activités ou tentatives d'espionnage ;
• Les sanctions en vertu de la législation suisse sur les embargos ou le commerce ;
• La facilité de substitution des services, produits ou infrastructures de l'entreprise cible ; et
• L'accès à des informations classifiées ou à des données personnelles particulièrement sensibles.

L'approbation peut être assortie de charges ou de conditions.

La formulation ouverte de l'examen au fond est conforme aux normes internationales et vise à donner aux autorités une marge d'appréciation importante.

V. Procédure

Compétence et procédure

Le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) conduit la procédure d'examen en consultation avec d'autres unités administratives fédérales et après avoir entendu le Service de renseignement de la Confédération.

La procédure suit un modèle en deux phases :

• Phase I : Dans un délai d'un mois à compter de la réception d'une demande complète, le SECO décide si la transaction peut être approuvée directement ou si une procédure d'examen doit être ouverte, en agissant en coordination avec les autres unités administratives concernées.
• Phase II : Si une procédure d'examen est ouverte, le SECO décide d'approuver ou non la transaction dans un délai de trois mois. Si le SECO ou une autre unité administrative s'oppose à l'approbation de la transaction ou si la décision a une portée politique considérable, le Conseil fédéral aura le pouvoir d'examiner la transaction. Seul le Conseil fédéral peut interdire une transaction.

Les délais peuvent être prolongés dans certaines circonstances. Si aucune décision n'est prise dans le délai applicable, l'approbation est réputée accordée.

Obligation de sursis à exécution

Les transactions soumises à approbation ne peuvent être réalisées avant d'avoir été approuvées. L'efficacité en droit civil est suspendue jusqu'à l'approbation. Par conséquent, les parties doivent tenir compte des retards potentiels liés à l'examen des IDE lors de la planification de la réalisation de la transaction.

Préavis

Les entreprises cibles peuvent demander au SECO un préavis contraignant sur la question de savoir si une transaction est notifiable (décision dans un délai de deux mois, valable 12 mois, renouvelable une fois).

Voies de droit

Les investisseurs et l'entreprise cible (mais pas les concurrents ou d'autres tiers) ont qualité pour recourir contre les décisions du SECO ou du Conseil fédéral auprès du Tribunal administratif fédéral.

VI. Procédures ouvertes d'office et sanctions

Le SECO peut ouvrir une procédure d'office en cas de soupçon de violation ou de contournement de l'obligation de notification.

La réalisation d'une transaction sans l'approbation requise, l'obtention d'une approbation sur la base de fausses informations ou la violation de conditions peuvent entraîner des sanctions pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise cible. Le Conseil fédéral peut ordonner des mesures correctives, y compris un désinvestissement.

Les violations des obligations d'information peuvent être sanctionnées par des amendes pouvant aller jusqu'à CHF 100 000.

VII. Entrée en vigueur et perspectives – Que doivent faire les entreprises maintenant ?

La LEIE devrait de manière réaliste entrer en vigueur au plus tôt en 2027, après l'adoption des dispositions d'exécution.

En raison de son champ d'application étroit, l'impact de la LEIE devrait être limité dans la pratique. On s'attend à ce que nettement moins de transactions soient couvertes par la LEIE que par d'autres régimes européens ou le CFIUS. Néanmoins, la complexité des transactions pourrait augmenter pour une certaine catégorie d'opérations. Par exemple, les fonds souverains sont devenus une classe d'investisseurs très active dans le monde entier.

Pour les entreprises, les acteurs des transactions et les investisseurs, les points clés à retenir sont :

• Évaluer rapidement si un investisseur étranger pourrait être qualifié d'« étatique » et si l'entreprise suisse cible opère dans l'un des secteurs spécifiés.
• Tenir compte du calendrier : aligner la procédure LEIE avec le contrôle des concentrations et les autres autorisations réglementaires pour éviter les retards de réalisation de la transaction.
• Envisager des préavis lorsque les structures de transaction ou les classifications sectorielles ne sont pas claires afin d'obtenir une certitude de planification.
• Surveiller les dispositions d'exécution et les exemptions d'États potentielles qui peuvent réduire ou élargir la portée pratique du régime.